Getty Images / SasinParaksa
Le bail à construction est régi par les articles L. 251-1 et suivant du Code de la construction et de l'habitation.
Sa caractéristique essentielle est qu'il emporte pour le preneur une obligation de mise en valeur du fonds par l'édification de constructions sur le terrain qui est loué.
Conclusion du bail à construction
Le bail à construction est proche du bail emphytéotique. Toutefois, le bail emphytéotique ne confère qu'une possibilité de construire, alors que le bail à construction emporte l'obligation principale de construire.
Le bail à construction présente l'intérêt de permettre au constructeur de se procurer un terrain sans l'acheter. Pour le propriétaire, il représente une opportunité de rentabiliser des terrains inutilisés en attente d'un moment propice à la vente.
Exemple : le bail à construction est aujourd'hui utilisé pour l'implantation d'éoliennes.
Personnes concernées par le bail à construction
Toute personne privée, physique ou morale, peut consentir un bail à construction si elle a la capacité d'aliéner.
Une personne publique ne peut consentir un tel bail que sur son domaine privé.
Forme d'un bail à construction
Le bail à construction doit obligatoirement être publié au service de publicité foncière (ex-bureau des hypothèques, ces derniers ayant été supprimés à compter du 1er janvier 2013 par l’ordonnance n° 2010-638 du 10 juin 2010) compétent, aux fins d'opposabilité aux tiers.
Pour cela, il doit être établi par acte notarié, ou par acte sous seing privé déposé au rang des minutes d'un notaire.
Régime juridique du bail à construction
Caractéristiques essentielles
La bail à construction emporte trois caractéristiques cumulatives.
Le preneur a l'obligation d'édifier des constructions sur le terrain du bailleur
Le contrat peut prévoir que cette obligation prenne la forme d'une démolition en vue de reconstruire, d'une réhabilitation, etc.
Le preneur est titulaire d'un droit réel immobilier
On parle de « droit de superficie » (sur la surface du sol et le dessus).
Le preneur peut librement céder tout ou partie de ses droits ou les apporter en société (article L. 251-8 du Code de la construction et de l'habitation). La cession ne peut pas être limitée, organisée ou prohibée par une stipulation du contrat.
Le preneur peut également consentir une affectation hypothécaire sur ses droits et constructions.
Enfin, il peut consentir des servitudes sur les biens en vue de leur mise en valeur.
Le preneur a la propriété des constructions pendant la durée du bail
La propriété du bailleur connaît donc un démembrement temporaire pendant la durée du bail. Il reste propriétaire du sol, tandis que le preneur devient propriétaire du dessus du sol.
Achat en démembrement de propriété Lire l'article
Parce qu'il est propriétaire pendant le bail, le preneur peut consentir des locations sur les biens édifiés (elles prennent fin au plus tard à la date d'extinction du bail à construction).
Le preneur a l'obligation de conserver les constructions en bon état et d'en supporter les charges et réparations.
Sauf stipulation contraire, le propriétaire devient propriétaire des constructions en fin de bail et profite ainsi des améliorations. Le contrat peut prévoir qu'en fin de bail, le terrain soit vendu au preneur, ou que bailleur et preneur en deviennent copropriétaires.
Durée du bail à construction
La durée du bail à construction varie entre 18 et 99 ans.
La prolongation par tacite reconduction est impossible, mais le bail peut être prorogé conventionnellement par les parties.
Bon à savoir : le régime fiscal du bail à construction n'est pleinement favorable qu'à compter de 30 ans.
Prix du bail à construction
Le prix du bail à construction peut prendre la forme d'un paiement d'un loyer en numéraire, périodique ou non (article L. 251-5 du Code de la construction et de l'habitation). Ce loyer n'est pas obligatoire. La loi prévoit la possibilité de l'indexer et de le réviser tous les trois ans.
La construction peut également être remise au bailleur en cours de bail (article L. 251-5 du Code de la construction et de l'habitation) ou en fin de bail (article L. 251-2 du même Code).
Enfin, le prix d'un bail à construction peut également être composé du paiement d'un loyer en numéraire et d'une remise des constructions.
Bon à savoir : cette remise peut prendre la forme de remise de parts d'une société d'attribution.
Régime fiscal du bail à construction
Impôts locaux
Pendant la durée du bail, la taxe foncière est due par le preneur.
Revenus fonciers
Les loyers et prestations diverses reçus par le bailleur constituent des revenus fonciers.
Notamment, le transfert des constructions en fin de bail crée un revenu imposable pour le bailleur, calculé d'après le prix de revient des constructions.
Bon à savoir : le paiement des revenus fonciers au moment du retour des constructions au bailleur sans indemnité en fin de bail peut être échelonné sur 15 ans.
Deux règles viennent atténuer cette imposition.
Si la durée du bail est supérieure à 30 ans, la remise gratuite des constructions au bailleur en fin de bail ne donne lieu à aucune imposition.
Si la durée du bail est inférieure à 30 ans, le revenu brut foncier est égal au prix de revient des construction diminué d'une décote de 8 % par année au-delà de la 18ème année.
Droits de succession
Les décès du bailleur ou du preneur ne mettent pas fin au bail à construction, qui est transmis à leurs ayant-droits.
En cas de décès du preneur, les droits de succession sont calculés sur la valeur de son droit réel sur le terrain et de son droit de propriété sur les constructions.
En cas de décès du bailleur, les droits de succession sont calculés sur la valeur de ses droits sur le terrain et de son droit de retour des constructions.
TVA et droits d'enregistrement
Le bail à construction est en principe exonéré de TVA (article 261 D du Code général des impôts) mais les parties peuvent opter pour un assujettissement.
Dans ce cas, la TVA est due au même taux et selon les mêmes conditions que pour l'acquisition d'un terrain à bâtir. Elle est acquittée en totalité à la conclusion du bail. En l'absence de loyer, la TVA est assise sur la valeur locative.
En cas de vente par le preneur des constructions dans les 5 ans suivant leur achèvement, la TVA est due sur le prix de cession des constructions et des droits du preneur.
La cession des droits du bailleur et la cession des droits du preneur lorsqu'ils ne sont pas soumis a la TVA immobilière donne lieu à la perception des droits d'enregistrement de vente d'immeubles.
Bon à savoir : la résiliation anticipée du bail entraîne le transfert au bailleur de la propriété des constructions édifiées par le preneur. Cette mutation rend exigibles les droits d'enregistrement à titre onéreux assis sur le montant de l’indemnité convenue entre les parties.
Dans tous les cas, les baux à construction sont dispensés de la taxe de publicité foncière (article 743 du Code général des impôts).